国际私法学

考试科目:《国际私法学》

一、简答题（每题15分，共计60分）

1、简述单边冲突规范和双边冲突规范的区别和联系?

答：冲突规范有单边、双边、重叠适用、选择适用四种类型的冲突规范。而 单边冲突规范 unilateral conflict rules和 双边冲突规范 bilateral conflict rules系其中两种。二者有区别有联系。

区别 ：双边，一般解决一个普遍性问题，具有普遍适用性并且比较完备。单边，一般之规定某一特殊问题应适用什么法律为准据法，通常留有立法余地需要承审司法机构补充。

联系： 1、从内容上看，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范。 以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条的规定为例，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 因为“经常居住地法律”是一个需要推定的系属公式，所以，如果当事人的经常居所地在美国，就适用美国法为准据法；如果在中国就依中国法律解决。这就是一个典型的双边冲突规范。 2、反之，一个单边冲突规范，经过有权机构的解释，也可扩展为双边冲突规范。 2、简述反致产生的原因。

答：1、因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。

2、由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。 3、在具体案件中有相互指定的致送关系发生。

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3、简述冲突规范的特点。

答：1.冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

2.冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法律的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。

3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。

4、在遗产继承的法律适用上，试比较同一制和区别制之优劣。

答：1、同一制又称单一制，指在确定涉外继承的准据法时，把遗产看做一个整体，不区分动产和不动产，受同一准据法支配。如当一国对涉外法定继承作出规定时，仅规定：法定继承依被继承人本国法。

2、区别制又称分割制，指在确定涉外继承的准据法时，将遗产区分为动产和不动产，分别受不同的准据法支配。如当一国对涉外法定继承法律适用作出规定时，规定：不动产依不动产所在地法；动产依被继承人住所地法。 3、在法定继承中，采取区别制与同一制各有利弊：

同一制强调继承的身份法性质，其优点是简单、方便，依同一制，被继承人在各法域的动产和不动产可合并清算，被继承人的所有债务可合并抵偿，继承人在被继承人生前已取得的财产也可从中扣减，比较容易计算出可继承的财产和各继承人的应继份。其缺点是在实践中承认与执行可能出现困难，而且适用与遗产所在地不同法域的法律来确定遗产的

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归属，不尽合理，甚至有悖遗产所在地的利益。

4、区别制强调继承的财产法性质，采取区别制可避免同一制中所存在的执行困难的缺点，而且因不动产遗产与所在地的关系最为密切，区别制有利于维护遗产所在地的公共利益。但区别制也有缺陷，如果遗产分布在两个或两个以上法域，遗产继承就要受两个或两个以上法域的法律支配，使继承关系复杂化，在法律适用上会碰到诸多困难。 二、案例分析题 （20分）

一对在外国留学的中国青年在外国的婚姻登记机关登记结婚后，后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由，主张该婚姻在形式上无效，请求法院宣告解除非法同居关系（目的是在财产处理上获得好处）。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照结婚地的外国法还是当事人双方的本国法都不存在禁止结婚的情形，并且按照婚姻缔结地法履行了婚姻登记手续，因而应该是合法婚姻关系。问：对于该婚姻关系我国法院应该适用哪国法律判断其效力？

答：该案中所涉婚姻关系符合婚姻缔结地法的规定，是合法有效的婚姻关系。我国《民法通则》对中国公民之间在国外结婚的法律适用未作明文规定。根据《意见》第188条的规定，对于婚姻效力的认定应该适用婚姻缔结地法。这条规定表明无论是形式要件还是实质要件都应适用婚姻缔结地法。

三、论述题（20分）

试述意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的运用。

在现今21世纪，涉外民事法律适用领域，意思自治最无可争议的存在并牢固于人们的观念中。

换句话说，意思自治方法在国际司法体系中处于一种稳固、毋庸置疑的地位。意思自治原则的发展历经数百年，从中世纪意大利学派最重要的作家库尔蒂乌斯到16世纪的法国学者杜摩兰再到德国的萨维尼。直到20世纪各国开始普遍接受意思自治原则在涉外民事关系上的适用，意思自治的确立饱受曲折之苦。

我国立法主要在合同领域对意思自治原则进行了借鉴和采纳，在《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等法律法规中均有所体现。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。而2007年最高人民法院颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定：当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。显然，该《规定》允许当事人默示选择法律与《法律适用法》明示选择法律的规定相抵触。事实上，无论默示选择法律还是明示选择都有其有利的一面，应当全方面衡量两者，取两者长处。

我国《法律适用法》规定意思自治原则有其合理性的基础。一方面，意思自治原则是私法自治向国际私法领域的自然延伸。意思自治是私法的基本原则，这几乎是所有国家予以认可并规定于其本国

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法律内的。国际私法主要调整的是国际范围内的私法关系，因此，整个私法领域中的基本原则也不例外的体现在国际私法这个特殊的私法领域。另一方面，意思自治促进了国际商事交易的确定性和效率。传统的合同法律选择方法集中表现为合同缔结地法和合同履行地法。但随着社会的不断进步与发展、国际间交流的日益频繁，无论缔结地法的系属公式或履行地法的系属公式都越来越不适应国际贸易等发展的现实情况。因为“合同缔结地在整个交易过程中俨然成为一个偶然的因素”，而且合同缔结地在法律上也不容易认定；合同履行地的认定也很复杂。采用意思自治原则，当事人约定如何适用用法律能够降低交易成本和交易风险，直接促进交易效率的提高。

意思自治的发展与完善是与社会进度密切联系的。随着社会的不断发展，意思自治原则也出现了一些新的发展趋向。主要表现有：

（一）在传统国际合同领域，为维护弱者的利益，需要对意思自治适当的限制。

在国际私法中，除了国际私法意义上如维护国家利益等公共秩序保留强制性规则对意思自治构成限制以外，为保护在商业活动中的弱者的利益，还需要其他的限制内容和限制方式。例如，随着社会的进步，消费者、劳动者等的利益日益受到重视。由于国际经济交往的发展引起了国际劳务输出的增多、跨国公司的极大发展，每个国家都有必要对这些法律关系进行干预，保护那些处于弱方的当事人的利益。所以，在跨国的劳动合同（雇佣合同）及消费者合同上，一般都限制当事人选择法律的权力，甚至干脆排除意思自治原则的适用。这种做法是非常有必要的，我国也应对此作出相关规定来保护消费者、劳动者等社会弱势群体的利益，这也算是人权在国际私法领域上的体现吧。

（二）意思自治的适用领域已从传统的国际合同领域向其他领域，包括婚姻家庭、侵权、代理、信托、继承等领域扩张。

意思自治方法在合同国际私法领域适用的程度最高、范围最广是为大多数国家所普遍认同的。然而，将意思自治只局限于合同国际私法领域，而否定或阻止意思自治在其他国际私法领域的适用是不合理的。因为这样实际上是否定了意思自治在私法领域的私法性质。比如，1978年海牙《国际代理法律适用公约》第5条规定意思自治原则适用于国际代理，本人和代理人选择的国内法应支配他们之间的代理关系。当然，该公约要求所选择的法律应明示，或根据当事人协议而推定。我国《法律适用法》第16条规定，当事人可以协议选择委托代理适用的法律，该规定就体现了意思自治原则。

在2010年以前的法律规定中，我国仅将当事人选择法律的领域局限于合同范畴，这与国际社会的普遍发展和社会发展趋势不相适应。新颁布的《法律适用法》与时俱进，与国际接轨，将意思自治原则规定，为涉外民事关系法律适用的基本原则，大大提高了意思自治原则的地位，同时规定了涉外代理、涉外信托、涉外离婚等可适用当事人选择的法律，大规模地扩大了意思自治原则的适用范围。 意思自治原则已基本体现在大多数国家的涉外民事立法中，那么在涉外民事法律关系中，当事人能否合意选择适用国际条约，尤其是普遍性的国际条约呢？我国的《法律适用法》未对国际条约的适用作出规定。但通常来讲，当事人可以选择规定实体规范的条约，但不得选择规定冲突规范的条约。例如，《联合国国际货物销售合同公约》即CISG，若合同约定适用GISG，则该条约在我国得以适用是因为当事人选择了《法律适用法》中关于合同法律适用的规定，而不是选择了适用该国际条约。

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